viernes, 29 de julio de 2011

¿Necesitamos jueces colombianos?

Jorge Alvear Macíasjorgalve@yahoo.com  
Algunas opiniones del ciudadano común sobre el honor, me llevan a comentar la sentencia absolutoria del Tribunal Superior de Bogotá a favor de la periodista Claudia López, acusada de injurias y calumnia. Necesario para diferenciar la protección del honor de un presidente.

El ofendido, Ernesto Samper, expresidente de Colombia.

López escribió: “…Según la revista Semana, Uribe nombra a Samper por solidaridad. Porque, según el criterio de Uribe, el expresidente es un pobre estigmatizado. No ve en él el político capaz de venderse a la mafia para acceder a la Presidencia (algo que todos sabemos, pero que la justicia comprada en el Congreso evitó juzgar), de corromper las instituciones para imponer a Serpa como sucesor (como todos lo padecimos, pero logramos evitar), de pedir cacao para que no extraditaran a los Rodríguez Orejuela (como consta personalmente a Uribe) y sabrá Dios si habrá intercedido también en los planes para eliminar a quienes pudieron ser piezas claves para develar sus andanzas, como la ‘monita retrechera’ y el exconductor de Serpa, quienes no murieron de gripa sino acribillados cuando iban a contarle a la Fiscalía lo que sabían (algo que solo podrían corroborar los sicarios, si es que no los mataron también)…”.

Acusación: “por haber imputado a la víctima la comisión de los delitos de homicidio y tráfico de influencia”.

Para el acusador, el derecho de libre expresión no es absoluto y debe ceder al fundamental de la honra de las personas.

Para López, al tratarse de un trabajo de opinión no traspasó la barrera de la legalidad.

Reflexiones del Tribunal: “…a propósito de los derechos de libre expresión, honra y buen nombre, el constituyente colombiano los considera fundamentales y por ende cuando entran en controversia debe proceder el operador judicial a ponderarlos, para concluir en justicia si se ha ejercido abusivamente uno de ellos, vale decir, con propósito de causar un perjuicio al otro, a sabiendas de su comportamiento…”.

Complementó que los medios de comunicación son esenciales en democracia, pues la información y la crítica a la gestión de las autoridades: “…son el sustrato indispensable de una participación ciudadana efectiva. Más que ser una forma de desarrollar eficazmente el ejercicio de una libertad –la de expresión–, los medios masivos de comunicación han entrado a ejercer un papel preponderante dentro del estado de derecho…”.

Para los magistrados, las expresiones de López “…corresponden a la opinión que libremente vertió la periodista en ejercicio de su labor, y que es permitida legítimamente en una organización estatal…”. Además, “…las afirmaciones estaban relacionadas con hechos reales, como son la designación de Samper como embajador en Francia y lo que la periodista piensa sobre ello y que algunos coterráneos comparten con ella, …todo dentro del libre juego de la libertad de opinar frente a temas de interés general…”.

No hay injuria, dice la sentencia, si el periodista analiza hechos de un momento histórico. López “…desligó claramente en su columna los hechos ciertos de los que partió, para plasmar seguidamente sus opiniones…; …como periodista tenía derecho de opinar sobre la designación …y especuló sobre diversas hipótesis, entre ellas las que mortifican al quejoso, pero que no alcanzan el terreno de lo penal…”.

Concluye: López jamás imputó directamente a Samper la comisión de homicidio, solo dejó sentada una pregunta con la expresión “Sabrá Dios” para interrogar si Samper estaba relacionado con el homicidio.

¿Necesitamos jueces colombianos?


*Publicado en el Diario El Universo el viernes 29 de julio de 2011

viernes, 22 de julio de 2011

Responsabilidad del Estado


Jorge Alvear Macíasjorgalve@yahoo.com 

Esta semana, un juez de garantías penales dictó una sentencia y aplicó los artículos 489, 491 y 493 del Código Penal, dentro de un proceso por supuesta injuria calumniosa, irrogada en un artículo de opinión. Ahí señaló que los Tratados Internacionales de Derechos Humanos están por debajo de la Constitución; y, que el Ecuador no está vinculado a la Convención Americana sobre Derechos Humanos ni a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (IDH), sino únicamente en los casos en que el Estado fuere parte demandada. Al respecto, expreso lo siguiente:

Los jueces penales están obligados a ejercer el Control de Convencionalidad. Este control fue establecido por la jurisprudencia de la Corte IDH, que dispone inaplicar las normas internas (incluida la Constitución) cuando se opongan a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y, que contravengan la interpretación dada a esta por aquella Corte.

Además, el indicado juez olvida que la Convención Americana sobre Derechos Humanos forma parte del texto constitucional; y, prevalece sobre cualquier otra norma, por imperio del artículo 424 de la Constitución. Incluso sobre la propia Constitución, en casos en los que dicha Convención reconoce derechos más favorables a los contenidos en aquella. El juez también olvida que los Tratados y Convenios Internacionales tienen jerarquía superior, en caso de conflicto con normas internas.

Por lo indicado resulta que las normas penales citadas, cuando se invocan para sancionar injurias a funcionarios públicos o personas involucradas en asuntos de interés público, no son aplicables por fuerza de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dado que contrarían y vulneran el derecho a la Libertad de Pensamiento y Expresión que protege el artículo 13 de la Convención y el sentido que le ha dado la Corte IDH.

La interpretación de la Corte IDH fue desarrollada en numerosas sentencias, que el Ecuador como Estado-Parte de la Convención y sus tribunales deben acatar, pues constituye jurisprudencia obligatoria.

La Corte IDH ha reiterado que: “...Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana… deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención...”.

El principio doctrinario del “control de convencionalidad” se expresó en el Caso Almonacid Arellano vs. Chile (año 2006), con el alcance siguiente: “…cuando el legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convención Americana, el Judicial… debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del Estado…”. Además, estableció que: “…según el derecho internacional, las obligaciones que este impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno…”.

De ahí que el juez arriba referido, debe recordar que el Estado será responsable por los perjuicios irrogados a los querellados; y, que ahora sí hay lugar a la repetición 

*Publicado en el Diario El Universo, el viernes 22 de julio del 2011

viernes, 15 de julio de 2011

Calumnia y lingüística



Jorge G. Alvear Macíasjorgalve@yahoo.com 
En los delitos de opinión. Aquellos que afectan el honor, la fama o dignidad, hay un elemento de importancia que reside en la materialidad de las expresiones lingüísticas. Es decir las “que dicen o pudieren decir algo de alguien”.

Pero cuando las expresiones que se acusan son escritas, estas no son suficientes para establecer dichos delitos. Es que en las que se expresan verbalmente, intervienen manifestaciones corporales, tono de la voz, estado anímico, circunstancias de tiempo, lugar, o si son producto de iniciativa o quizá de respuesta, circunstancias que bien se pueden confirmar con testigos.

En cambio, las expresiones escritas, sean epistolares o periodísticas, requieren de un análisis pericial lingüístico, fundamental para el análisis jurídico, si hay de por medio un proceso penal. Tanto más, si hay la premisa de que el acusado negó la existencia de la injuria o la calumnia, en el contexto de sus expresiones.

Desde ese ángulo de consideración, invocada por el acusado en el proceso, la negativa de haber calumniado, tiene derecho a demostrarlo técnicamente, si se trata de un artículo de opinión, por ejemplo. Ahí es donde entra el perito lingüístico, como auxiliar del juez, para resolver el problema de la simple semántica; determinar, si fuere el caso, el vínculo causal y la comprensión lingüística de la intención. 

No es nueva en el ámbito legal, la conexión entre actividad judicial y lingüística. La mayoría de los países actualmente aceptan la lingüística como un instrumento auxiliar fundamental del juez, tanto en el campo mercantil como en el penal. Es que, en el Derecho, la intención fija la dimensión de la conducta jurídica y también de la antijurídica. En este segundo caso, la vincula con la culpa. De ahí la necesidad de “tomar” el significado real de las expresiones gramaticales, en el contexto de la interlocución para llegar a la intención.

Los abogados conocen y los jueces mucho más, que la actividad legal exhibe numerosas zonas de interpretación del lenguaje, que requieren de la opinión de un lingüista, sobre todo si las partes interesadas lo solicitan, como un medio probatorio de defensa o acreditación de afirmaciones o negativas.

Hoy por hoy, los informes o peritajes lingüísticos para efectos legales, constituyen una prueba clave. Además de suprema importancia, en los procesos por injuria o calumnia. Sirven para confirmar o descartar aquello que presume el acusador. 

Recientemente, en Colombia, en un proceso por supuestas calumnias que siguió el expresidente Samper a la periodista Claudia López, esta solicitó precisamente la intervención de un experto en lingüística, para que determinara si los términos de su columna contenían el delito por el que se le perseguía. Ella se refirió a Ernesto Samper, en una columna del diario El Tiempo, como un “político capaz de venderse a la mafia para acceder a la Presidencia”, justo cuando Uribe lo iba a nombrar embajador en Francia. 

Sin bien no se publicitó el dictamen pericial, el Tribunal de Apelaciones absolvió a la periodista, “…confirmando que prima la libertad de expresión y opinión sobre la honra y buen nombre que, probablemente, no se vulneraron”.


*Publicado en el Diario El Universo, el viernes 15 de julio del 2011

viernes, 8 de julio de 2011

Temporales, ad-hoc y destituciones

Jorge Alvear Macíasjorgalve@yahoo.com | 
  Hace un par de años hice notar, en esta columna, que la seguridad jurídica había sido torpedeada por la autonombrada Corte Constitucional. Al mismo tiempo pregunté al amable lector si ya tenía su chaleco salvavidas, porque pronto estaríamos nadando en el mar del caos.

 La advertencia, que en su momento pudo parecer exagerada, está concretándose con todas las graves implicaciones que empiezan a aparecer. En la administración de justicia ya es evidente.

  Para una muestra rápida: La intervención de un juez ad-hoc en el Tribunal de Garantías Penales que condenó al coronel Tapia y a otros policías; la intervención de dos jueces y dos juezas temporales en el proceso penal contra el Diario EL UNIVERSO, sus directivos y el columnista Palacio; y, la destitución del presidente del Consejo de la Judicatura, dispuesta por un juez del área penal.

  Es que de acuerdo a la Constitución vigente, respecto de la cual se ha sostenido que responde a un nuevo paradigma garantista y que supuestamente nos hizo transitar de una Constitución lírica y etérea a otra con efecto normativo aplicable directamente por las autoridades administrativas y judiciales, resulta que con los casos mencionados tal paradigma no es real. Veamos:

  La Constitución (artículos 76, 170 y 176) advierte que “… Solo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento…”. También ordena que en el ingreso a la Función Judicial se observen requisitos con criterios de probidad, oposición y méritos. Ello determina que para la designación de jueces se deben realizar concursos de oposición y méritos. Además, que los postulantes deben pasar pruebas teóricas, prácticas y psicológicas.

  El caso es que, el Consejo de la Judicatura hasta ahora no ha seleccionado ni elegido los jueces temporales, como exige la Constitución. Confirma su incumplimiento la reciente publicación de las Normas de Procedimiento de Designación de Postulantes a Jueces Temporales (Registro Oficial 374, 31 de enero del 2011). 

  Es más, todavía no se han convocado los concursos. Por ello siguen interviniendo en las causas judiciales, jueces temporales y ad-hoc, haciendo ilusoria la garantía constitucional a ser juzgados por un juez idóneo. Jueces temporales y ad-hoc que, en gran medida, atropellando el principio de especialidad, juzgan materias para las que no están preparados. Es el caso de un juez temporal que ha actuado como juez de garantías penales, no obstante que postuló en un concurso para juez de trabajo y se publicita en internet como experto en divorcios.

  Para colmo, la Corte Constitucional de Transición cuyos pronunciamientos tienen efecto vinculante, recientemente sentó que solo ella puede destituir las autoridades que incumplan las sentencias o resoluciones constitucionales. Y digo que es el colmo, puesto que la Constitución (artículo 86, número 4) faculta a cualquier juez constitucional para destituir de sus cargos o empleos a los servidores públicos que no cumplan la sentencia o resolución de las garantías jurisdiccionales constitucionales, lo cual también aplica a los incumplimientos de las medidas cautelares.

  Ello fue diseñado así en Montecristi, aunque ahora muchos se asombren con lo ocurrido al expresidente del Consejo de la Judicatura.

 ¿En qué quedamos? ¿Se aplica o no esta Constitución garantista?


*Publicado en el Diario El Universo el viernes 8 de julio del 2011.

viernes, 1 de julio de 2011

Derecho a la defensa

Jorge G. Alvear Macíasjorgalve@yahoo.com 
El Estado tiene deberes primordiales para con las personas, entre ellos garantizarles sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales. La garantía a la seguridad integral de los habitantes se incluye entre tales deberes. Ella comprende, por supuesto, preservar la seguridad física ante agresiones ilegítimas y la protección de los bienes.
De lo anterior se colige que si el Estado incumple en proporcionar la protección que necesita la ciudadanía, no puede impedir que esta asuma los medios necesarios para defenderse; desde que, si bien el Estado es responsable y debe reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarios y empleados públicos en el desempeño de sus cargos, resultaría un absurdo del tamaño de una catedral que al ciudadano se le imponga una actitud pasiva frente a agresiones ilegítimas que podrían provocarle la muerte. La pérdida de la vida no se compensa con nada, menos con dinero.

He traído ante el lector la reflexión anterior para plantearle la necesidad de que el Estado revise la actual prohibición a la ciudadanía para portar armas. Al menos por un tiempo prudencial de evaluación, con una regulación estricta para la concesión de los permisos, previo a un curso de adiestramiento para manejar el arma materia del permiso, con la acreditación de un examen psicológico y de los antecedentes del individuo, entre otros requisitos necesarios.

Lo he manifestado anteriormente y lo reitero hoy luego de la experiencia sufrida por una familia en la ciudadela Los Ceibos de esta ciudad, que la prohibición indicada es inconstitucional. La Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos lo señaló así en un reciente pronunciamiento, pues atenta al derecho del ciudadano a defender su vida “dentro un sistema de libertad con orden”.

Hace menos de una semana fue asesinado dentro de su domicilio, en Quito, un conocido actor en circunstancias de un asalto.

La prohibición a portar armas es un aliciente para el hampa “especializada” en el asalto de domicilios, pues representa cero riesgos. No se trata de evitar circular por calles poco iluminadas o en altas horas de la noche o detenerse en la luz roja de un semáforo. Se trata de indefensión en cualquier lugar y a cualquier hora.

Debo aclarar que no soy amigo de las armas, no las he tenido, pero podría considerar adquirir alguna por las circunstancias de inseguridad que ha propiciado el Estado; y, pienso que debe haber más de un lector que esté pensando lo mismo.

Lo cierto es que existe una angustia generalizada por la sensación de vulnerabilidad e impotencia, frente a hechos delincuenciales de audacia extrema. Menciono uno: el ocurrido esta semana en Quito contra una persona que retiró dinero de un banco y contaba con protección de elementos armados. El operativo del ciudadano no le sirvió de disuasión para los delincuentes, que embistieron a uno de los guardias que conducía una motocicleta y luego cuando estaba en el suelo le dispararon alzándole el chaleco contra balas.


*Publicado en el Diario El Universo el viernes 1 de julio del 2011