Kimel, padre de la despenalización de la injuria

Jorge Alvear Macías

El pasado mes de febrero falleció Eduardo Kimel, identificado como “el padre de la despenalización de la injuria” en Argentina. Kimel libró una lucha de cerca de 17 años, hasta que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ordenó al Estado argentino que anule una sentencia que lo condenó a un año de prisión –en suspenso– y a pagar una indemnización de 20 mil dólares.

Todo empezó con la querella por injurias calumniosas que presentó el juez Guillermo Rivarola en contra de Kimel. El periodista había publicado en 1989 el libro La masacre de San Patricio, en donde criticó la actuación del juez Rivarola en la investigación sobre la matanza de cinco religiosos palotinos en la iglesia de San Patricio, en 1976, durante la dictatura militar. El juez Rivarola tuvo a su cargo la sustanciación del juicio penal. Rivarola pensaba que la publicación lesionaba su derecho al honor, y en octubre de 1991 presentó la querella.

La sentencia de primera instancia señaló que no había calumnia alguna, aunque sí injurias que daban lugar a la condena antes indicada.

La Corte de Apelaciones revocó dicha sentencia en 1996. Estableció que no existían injurias en el trabajo de Kimel, entre otras consideraciones:

La Corte estimó necesario sentenciar al Estado argentino y lo hizo en mayo del 2008, pues era necesario reparar los daños sufridos por Kimel y evitar que se repitan hechos similares.

 “Actualmente, no puede concebirse un periodismo dedicado a la tarea automática de informar sin opinar” y “quienes ejercemos una función pública estamos expuestos a la crítica de la prensa sobre nuestro desempeño”.

En diciembre de 1998 la Corte Suprema de Justicia revocó el fallo y ratificó la sentencia condenatoria de Kimel.

Kimel ante la vulneración de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de los principios para la libertad de expresión, respaldado por organizaciones del gremio, presentó su denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en diciembre del 2000. La Comisión declaró admisible la denuncia en febrero del 2004 y en noviembre del 2006 le notificó al Gobierno argentino las recomendaciones de solución.

Como el Gobierno no aceptó las recomendaciones, la Comisión presentó la demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en agosto del 2007.

En la audiencia celebrada dentro del proceso, en octubre del 2007, las partes y el Estado presentaron un acta de acuerdo, en la cual el Estado reconoció ante la Corte Interamericana: 1) que se había violado el artículo 8.1 de la Convención, referente al derecho a ser juzgado en un plazo razonable; 2) que en la sentencia condenatoria se había incumplido el artículo 13 de la Convención sobre el derecho a la libertad de expresión; 3) que Argentina asumía su responsabilidad internacional por la transgresión del pacto.

La Corte estimó forzoso condenar al Estado argentino y lo hizo en mayo del 2008, pues era necesario reparar los daños sufridos por Kimel y evitar que se repitan hechos similares.

También estableció que la condena penal impuesta a Kimel era sumamente grave y desproporcionada. Sostuvo que las expresiones de una persona, dirigidas a funcionarios públicos, en el ejercicio de sus tareas, gozan de mayor protección en el marco de la Convención, debido a que fomentan el pluralismo y el debate democrático. Asimismo reiteró que los funcionarios gubernamentales están más expuestos al escrutinio y a la crítica por el cargo que aceptaron voluntariamente.

Para la Corte, las críticas constituyen “…una carga democráticamente previsible que está implícita en el cargo asumido…”. Recordó además que el funcionario público abandona la esfera privada para incorporarse a la esfera del debate público; y que, cuando se discuten o debaten temas de interés público, están protegidas todas las expresiones de los ciudadanos, “…incluyendo las que irritan o inquietan a los funcionarios públicos o a cualquier sector de la sociedad…”.

Para la Corte, la crítica en el libro de Kimel se relacionó con temas de interés público –el homicidio de cinco religiosos–; cuestionó el funcionamiento del Poder Judicial, incluyendo al juez Rivarola, interviniente en la causa; y se concretó en opiniones que no entrañaban la imputación de delitos.

En esa línea, Kimel emitió una opinión no relacionada con la vida privada del juez querellante, sino con una causa judicial a su cargo, sin atribuirle una calumnia.

La Corte afirmó que la libertad de expresión de Kimel fue lesionada con la sanción penal de un modo desproporcionado, frente a la presunta afectación del derecho al honor de Rivarola.

Pero el aporte histórico del pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos radica en que ordenó que Argentina adecue “en un plazo razonable su derecho interno a la Convención y se corrijan para satisfacer los requerimientos de seguridad jurídica y no afecten el ejercicio del derecho a la libertad de expresión”. En noviembre del 2009, Argentina despenalizó los delitos de injuria.

El caso Kimel puso en efectiva vigencia las normas del Derecho Internacional de Protección a la Libertad de Expresión y además confirmó la fuerza normativa, por encima de la Constitución, de la Convención Americana de Derechos Humanos, concretamente de su artículo 13.

Esta fuerza normativa del artículo 13 de la Convención sobre la Libertad de Pensamiento y Expresión se ha transmitido a los Principios para la Libertad de Expresión y, por cierto, forman parte del ordenamiento jurídico del Ecuador. Son instrumentos necesarios para la labor de la judicatura y para el profesional del periodismo. Tan útiles y seguros como lo es la brújula para el explorador.

*Publicado en el Diario El Universo, jueves 03 de junio del 2010

Los Principios de Johannesburgo

Jorge Alvear Macías

Johannesburgo –identificada en estos días con la fiesta mundial del fútbol– es la ciudad más grande y poblada de Sudáfrica. Principal centro económico y financiero del país. No es la capital de Sudáfrica (Pretoria lo es), sin embargo, ahí reside la Corte Constitucional. Tiene gran comercio de oro y diamantes, pero con una minoría blanca que vive en niveles de un país desarrollado, mientras su mayoría negra tiene vida tercermundista.

Pero Johannesburgo es más que eso.

En 1995 un grupo de internacionalistas estudiaron en esa ciudad, los problemas de la libertad de expresión, la seguridad y el acceso a la información. Fueron convocados por el Centro Internacional Contra la Censura, organización más conocida como “Artículo 19” en alusión al Artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

A esos expertos se debe la elaboración de 25 principios, que están incorporados a los estándares internacionales para la protección de la libertad de expresión, la seguridad nacional y el acceso a la información pública.

Tales principios, reproducidos por Diario EL UNIVERSO el domingo 20 de junio de este año, desarrollan el reconocimiento a la dignidad de la familia humana y sus derechos, como fundamento de la libertad, la justicia y la paz.

En esa misma línea de pensamiento, realzan la importancia de que los derechos humanos sean protegidos por la ley, para evitar que las personas se vean obligadas a recurrir a la rebelión contra la tiranía y la opresión. Reiteran que la libertad de expresión y la libertad de información son imprescindibles para el progreso y bienestar de una sociedad democrática.

En definitiva, los principios nos recuerdan que sin esas libertades, no es posible el disfrute de los otros derechos humanos y las demás libertades fundamentales.

De la lectura de tan importante documento, se concluye que es legítimo derecho de las personas, el vigilar la conducta de sus gobernantes como forma de participación en una sociedad democrática. Por ello resulta necesario quitar de la cabeza de los gobernantes, la posibilidad de imponer restricciones sobre el ejercicio de estas libertades.

Los indicados principios señalan la obligación de los estados, de proteger la libertad de expresión y el derecho de acceso a la información pública, con leyes redactadas con precisión, que aseguren el imperio de la ley e impidan el margen de discrecionalidad de los funcionarios con poder. Que es necesario encomendar la protección de dichas libertades a tribunales judiciales independientes.

Estos principios conocidos como Principios de Johannesburgo, en momentos en que se discute la Ley de Comunicación resultan sumamente útiles, por los conceptos que desarrollan en favor de la libertad de expresión, especialmente en la tendencia universal de despenalizar las injurias dirigidas contra funcionarios públicos.

Por ello sugiero al Presidente de la Asamblea que instruya al administrador del portal de internet del indicado órgano, para que incluya en la sección correspondiente, todos los tratados de derechos humanos, así como las Declaraciones de Principios pertinentes, que responsabilizan al Ecuador y subordinan a la Constitución. Ello ayudará a la labor de los asambleístas y alejará el peligro de formar leyes transgresoras a esos tratados.

*Publicado en el Diario El Universo, viernes 02 de julio del 2010

‘Obama Gay Porno Czar Link’

Jorge Alvear Macías

Con este título la revista The National Enquirer contó la historia de aportes económicos a la campaña presidencial del senador Barack Obama, efectuados por Terence Bean. La reseña explicó que Bean, el primer gay en el Comité Nacional de Finanzas de Obama, es el único administrador de la fundación propietaria de tres Estudios (Falcon, Jock y Mustang), productores de toda la pornografía gay masculina.

¿Qué tiene de particular o de importante este tema para nuestra sociedad?

Podría representar mucho, si lo tomamos como referente. Ello ocurrió en Estados Unidos; país ejemplo del pleno ejercicio de los derechos del ciudadano, especialmente del derecho a la libre expresión. Independientemente de que a algunos compatriotas ese país les parezca “el imperio del mal”; principalmente cuando tienen frente a sí cámaras de televisión o micrófonos, aunque hayan estudiado en sus universidades, curado en sus hospitales, adquirido computadores en sus almacenes o disfrutado vacaciones en ese “infierno”.

El encabezado de la noticia comentada es uno de los tantos dedicados al presidente Obama, en ciertos medios de comunicación. Algunos de los cuales no gozan del mejor prestigio en cuanto a seriedad.

Sin embargo, al presidente Obama no se le ha ocurrido denostar a la prensa y menos demandar a los editores o columnistas. Pienso que si lo hiciera se expondría al rechazo incluso de sus parciales. Pero asumo que él, como muchos políticos y funcionarios públicos, saben que las reglas que regulan la libertad de expresión e información los obliga a ser más tolerantes que el ciudadano común.

Es que la Constitución y la Convención Americana de Derechos Humanos, tanto en Estado Unidos como en Ecuador, protegen el derecho a la libre opinión e información de los ciudadanos. Tales ordenamientos, además obligan a los personajes públicos –expuestos voluntariamente al escrutinio de la ciudadanía–, a tolerar los discursos de opinión y de información que les fueren perturbadores u ofensivos, incluso para la sociedad toda. Es la concepción de la democracia abierta al libre flujo de ideas, que propugna la doctrina moderna de protección a los derechos humanos.

Se trata de un bien superior, que subordina el honor del hombre público, llámese Hugo, Álvaro, Camilo, Rafael o Emilio. Es el derecho ciudadano a acceder incluso a información del ámbito privado del hombre público; legítima opción para obtener la semblanza de aquél y contrastarla con la gestión que realiza. Si es un aspirante a un cargo de votación popular, toda información sobre su vida será determinante para la decisión de elegirlo. Para ello, el periodismo informativo o de opinión constituye un apoyo necesario.

En definitiva, el honor del ciudadano envuelto en asuntos de interés general no puede ser protegido de igual manera que el honor del ciudadano común. No son iguales circunstancias. De ahí que las leyes penales que protegen el honor de los funcionarios públicos invierten indebidamente los parámetros de una sociedad democrática que los obliga a un examen abierto. Estas leyes “…representan enclaves autoritarios heredados de épocas pasadas de los que es necesario desprenderse.” (Interpretación del Principio 11 de la Declaración de Principios Sobre Libertad de Expresión).

Publicado en el Diario El Universo, viernes 14 de mayo del 2010

Independencia de la Función Judicial

Jorge Alvear Macías

Es deplorable que las altas autoridades del Estado irrespeten la independencia de la Función Judicial. El Ejecutivo descalifica la moral de los jueces, para apoyarse así mismo, en los cuestionamientos a determinadas sentencias judiciales, adversas a las instituciones gubernamentales.

Esa interferencia ya es costumbre. La Asamblea Legislativa dictamina sobre decisiones judiciales. Al punto que ciertas resoluciones de este órgano, reprochan veredictos y piden destituciones de jueces; y, en otros casos, señalan el direccionamiento que deben tener las sentencias para ser justas, en determinados juicios.

Desde la Fiscalía General del Estado se sueltan advertencias, que no deben sustituir a las acciones concretas para investigar ilícitos, ni su obligación para presentar los oportunos recursos legales, apropiados para impugnar decisiones jurisdiccionales. El resultado: un mensaje equivocado al ciudadano.

Por su parte el Consejo de la Judicatura, usando la atribución para juzgar infracciones al régimen disciplinario de los judiciales, destituye jueces por razones distintas a las disciplinarias. Algunas, claramente relacionadas con la forma de interpretar normas jurídicas o valorar pruebas en la decisiones judiciales.

Ello, sin entrar a considerar lo justo o injusto de las decisiones, destruye la independencia de los jueces, contrariando la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos y el Código Orgánico de la Función Judicial (COFJ).

Pareciera que ciertas autoridades del Estado olvidan que los órganos de la Función Judicial gozan de independencia interna y externa (Constitución, art. 168:1). Que la independencia está reiterada en el art. 123 del indicado COFJ: “…Los jueces, juezas, fiscales, defensoras y defensores, están sometidos únicamente a la Constitución, instrumentos internacionales de derechos humanos y la ley…”. Tanto así que “…Ninguna autoridad pública incluidos las funcionarias y los funcionarios del Consejo de la Judicatura, podrá interferir en las funciones jurisdiccionales, mucho menos en la toma de sus decisiones y en la elaboración de sus providencias…”.

Lo anterior no significa que las decisiones judiciales sean intocables. Eso sería absurdo. Lo jurídico es que dichas providencias –en cualquier materia– sean revisadas a través de los mecanismos de impugnación que establece la ley. Así lo prevé el mismo art. 123 del COFJ.

Los miembros del Consejo de la Judicatura deberían recordar el art. 254 del COFJ: “… En ningún caso, el Consejo de la Judicatura se considerará jerárquicamente superior ni podrá atentar contra la independencia para ejercer las funciones específicas de las juezas y jueces, …”. Y por cierto, el art. 255 del COFJ: “… Las vocales y los vocales del Consejo de la Judicatura podrán ser sometidos a juicio político por…: 1. Intromisión en el ejercicio de las competencias propias de los jueces y juezas, … que violen su independencia judicial interna…”. (Aunque el juicio político no está funcionando en este nuevo orden constitucional del siglo XXI).

*Publicado en el Diario El Universo, viernes 30 de abril del 2010

 

¿Reparación, venganza o represión?

Jorge Alvear Macías

Las normas que sancionan con prisión el desacato y las injurias son inconstitucionales y por tanto carecen de eficacia jurídica de acuerdo a la Constitución, que guarda armonía con la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

El castigo de prisión produce un efecto inhibidor sobre el sentenciado, extendiéndose sobre la sociedad toda. Es un efecto disuasivo que vulnera el legítimo derecho a expresarnos y a recibir información. No se debe olvidar que la expresión ajena, informativa, crítica o de opinión, también constituye información, independientemente de su veracidad o ideología, sea agradable u ofensiva, inconforme a nuestro parecer o perturbadora. Es la regla de oro del pluralismo democrático.

Lo anterior no desconoce que las personas tienen protección legal de su honor; incluido el hombre público, pero en menor margen, debido a su exposición voluntaria al escrutinio de la sociedad. La CADH y la Constitución proveen esa cobertura. El punto es que la protección de la normativa internacional de derechos humanos privilegia la reparación de la reputación con el mecanismo de la rectificación y la reparación económica proporcional de los daños. Pero la protección impide el enriquecimiento del ofendido y descarta la prisión del ofensor.

Por lo expresado, usted podría convenir conmigo en que la solución para la colisión del Derecho a la Honra y la Libertad de Expresión no se encuentra en el Código Penal –encarcelando al injuriador–, sino en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales de derechos humanos, aplicando el “balancing” de tales derechos. En esa línea también podría aceptarme, que la pena de prisión como castigo al ofensor no aporta nada a la loable reparación de la imagen del ofendido. Hago este hincapié porque la imposición del castigo se acerca más al objetivo de satisfacer el sentimiento de revancha o de venganza, que al de reparar la reputación y los daños. Asimismo se podría concluir que en el juzgamiento de injurias a un hombre público, la prisión del ofensor –si fuere respuesta a una crítica política– tiene sabor a represión, con el implícito mensaje de que la opción del silencio es lo más seguro para el ciudadano.

Por lo anterior y por contrario al pensamiento de la CADH y de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, resulta irracional e ilegítimo que se mantenga el delito de Calumnia en el Anteproyecto de Código Orgánico de Garantías Penales, impulsado por el Ministerio de Justicia. No se justifica, aun cuando se sostenga que dicha reforma se inspiró en el neoconstitucionalista Ferrajoli, cuyas teorías, respetables por cierto, están desarrolladas fuera del marco regional de la CADH; que dicho sea de paso, en materia de libertad de expresión no han sido acogidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Tanto así que Argentina despenalizó las injurias en el 2009 por orden de la indicada Corte.

La renuencia de Ecuador a despenalizar la calumnia me hace sospechar que el objetivo no es reparar la reputación ni los daños de los gobernantes o funcionarios públicos “calumniados”. ¿Qué será? ¿Venganza o represión? ¿Intimidación?

Publicado en el Diario El Universo, lunes 19 de abril del 2010

 

Rendición de cuentas

Jorge Alvear Macías

¿Tiene asidero constitucional la propuesta del Presidente para que se obligue a rendir cuentas a los medios de comunicación? Para justificar el propósito se ha sostenido que la actividad de los medios de comunicación constituye un servicio público y como tal, les “calza” una supuesta obligación constitucional de rendir cuentas.

Contra esa desafortunada teoría se han levantado consistentes argumentos jurídicos que la desvanecen y han evidenciado una vez más, la escasez de profundidad y estudio serio de ciertos proyectos legislativos, cuyo denominador común es la satisfacción de propósitos políticos coyunturales.

Pero revisemos la Constitución. ¿A quiénes obliga a rendir cuentas?

En las normas pertinentes, en primer lugar aparece que la obligación alcanza a las instituciones del sector público. Luego están las instituciones privadas que perciben recursos del presupuesto estatal. También se hallan las organizaciones sociales que pueden articularse “…en diferentes niveles para fortalecer el poder ciudadano y sus formas de expresión…”, que “…deben garantizar la democracia interna, la alternabilidad de sus dirigentes y la rendición de cuentas…” (art. 96). Por ello hace sentido que las organizaciones políticas tengan la misma obligación, pero señalada por su artículo 108.

Respecto de las instituciones del sector público, la Constitución (art. 208, nº 2) determina que el Consejo de Participación Ciudadana y de Control Social está obligado a “establecer mecanismos de rendición de cuentas de las instituciones y entidades del sector público, y… de veeduría ciudadana ...”.

Lo anterior concuerda con su artículo 100, nº 4), pues este indica que el ejercicio de la participación en los distintos niveles de gobierno del sector público, tiene entre otros cometidos el de “fortalecer la democracia con mecanismos permanentes de transparencia, rendición de cuentas y control social...”.

En el caso de las instituciones privadas, estas deben rendir cuentas cuando se circunscriben dentro del art. 388 de la Carta de Montecristi: “El Estado destinará los recursos necesarios para la investigación científica, el desarrollo tecnológico, la innovación, la formación científica,... Las organizaciones que reciban fondos públicos estarán sujetas a la rendición de cuentas y al control estatal respectivo...”.

Es claro ejemplo, el caso de las instituciones que fomentan el deporte (art. 381): “El Estado garantizará los recursos y la infraestructura necesaria... Los recursos se sujetarán al control estatal, rendición de cuentas...”.

Las instituciones del sector privado que pertenecen al sistema de educación superior también deben rendir cuentas por mandato constitucional (art. 355).

Finalmente, la Constitución al referirse a los derechos colectivos de las comunidades, pueblos y nacionalidades, establece que la administración del sistema intercultural bilingüe, entre otros componentes, se basa en la rendición de cuentas (art. 57, nº 14).

En resumen, la Constitución no instituye esa obligación para los medios de comunicación. Imponerles rendición de cuentas, significaría limitar su libertad y reafirmaría la sospecha de que los poderes estatales pretenden controlarlos a como dé lugar. Incluso “mutando” a “servicio público”, el derecho a la comunicación que es manifestación de las libertades fundamentales de la persona y de su dignidad. El Estado carece de titularidad sobre los derechos fundamentales. Estos imperan sobre el poder público y los circunstanciales preceptos de la sociedad (salvo las restricciones constitucionales de ciertos derechos).

Publicado en el Diario El Universo, jueves 25 de marzo del 2010

Salida de la Ciadi: consecuencias

Jorge Alvear Macías

La Convención de Viena señala que un Estado puede retirarse de un tratado cuando el tratado lo permite. La Convención de la Ciadi también permite esa posibilidad jurídica en su artículo 71: “…Cualquier Estado contratante puede denunciar esta Convención por el aviso escrito al depositario de esta convención. La denuncia tendrá efecto seis meses después del recibo de tal aviso…”. De acuerdo con aquella disposición, que solo requiere una notificación escrita, la denuncia de Ecuador tuvo efecto seis meses después de la recepción del aviso, tal como lo informó este Diario.

Ahora bien. ¿Cuáles son las consecuencias del retiro, salida o denuncia del Convenio para el Estado denunciante? En mi opinión son dos:

La primera. El Estado denunciante deja de ser contraparte ante la Convención de la Ciadi, pierde sus derechos y obligaciones inherentes al Estado parte y ya no podrá estar sujeto a nuevas obligaciones; y,

La segunda. No obstante la pérdida del estatus, no se afectan los derechos y obligaciones del Estado –impuestos por la Convención– pues si son existentes al momento de la denuncia, continúan en vigor después de ocurrida esta. Así lo establece su artículo 72. Concretamente, se mantiene el consentimiento del Estado denunciante a la jurisdicción del Centro de Arbitraje de la Ciadi, aún después de los seis meses de efectuada la denuncia.

Es que las normas de la Convención de la Ciadi tuvieron por objetivo evitar que los Estados miembros frustren unilateralmente la eficacia de los derechos y de las obligaciones, utilizando la vía del abandono de la Convención. La Convención de Viena arriba citada –que es el marco magno de los tratados–, también tiene esas normas.

Consecuentemente, la jurisdicción del Centro Arbitraje de la Ciadi continúa luego de la denuncia, con efecto extendido sobre los contratos vigentes entre el Estado receptor y los inversionistas de otro Estado, si llevan el consentimiento en la respectiva cláusula de arbitraje. Los juristas entendidos, que sostienen esta tesis, explican que la jurisdicción del Centro no proviene solamente del hecho que un Estado es parte de la convención de la Ciadi, sino por su sometimiento voluntario (consentimiento) a dicha jurisdicción dentro del contrato origen de la disputa, o por separado, o en un tratado de protección de inversiones o en la legislación local del Estado receptor. El consentimiento es el núcleo.

En definitiva, el Estado denunciante no se libera de la jurisdicción de la Ciadi. El artículo 25 (1) de la Convención, lo confirma: “…cuando las partes han dado su consentimiento, ninguna de las partes puede unilateralmente retirar su consentimiento”. La denuncia a la Ciadi no anula el consentimiento al arbitraje de ella, expresado con antelación y persiste aún después de que el Estado denunciante deje de ser parte de la Convención.

La denuncia tampoco afecta al contrato que se prolongare por muchos años, pues el Estado receptor –pese a su retiro de la Ciadi– estará obligado a someterse a ella, en sus controversias con la empresa inversionista.

*Publicado en el Diario El Universo, viernes 12 de marzo del 2010